《刑法理論的核心問題》之四:
緊急避險與正當防衛:設定界限
——節選自英國刑法學家威爾遜教授關于正當防衛等問題的論述[英]威廉姆·威爾遜著謝望原羅燦王波譯
正當防衛的源頭根植于一個早期的認識——如果殺人者是為了挽救自己生命,那么處決殺人者就是不公平的。盡管所采取的殺人行為針對的是無辜者而不是侵犯者,但是這種被充分理解的為了生存而斗爭的人類天性,后來被作為殺人的辯解理由。因此,在培根(Bacon)的著名假設中,為了存活而掙扎在失事船舶殘骸上的人,強行把另一人從幸存的木板上踹下去的場合,自我保存的本能被認為能夠成為一個人的辯護事由。后來,正當防衛被認為能夠否定犯罪行為的基本核心要素——暴力犯罪所表現出來的不正當侵害。如果受到情境所驅使,即使有意殺人也可能被證明正當。緊急避險,其正當性的證明所強調的乃是促進整體利益的必要性,而不是維護個人意思自治的可接受性,因而并沒有經歷象正當防衛一樣的正式認同,尤其是具有謀殺性質的所謂避險行為,是不能被認可的。在達德利與斯蒂芬斯案(Dudley and Stephens)中,船沉后多天沒有食物,水手們殺死并吃掉了一名船上侍者,英國大法官法院(the Court of Queen’s Bench)理直氣壯地指出:不存在任何法律原則允許一個人為了挽救自己生命而剝奪他人生命。這一判例使得培根假設的情形——為了自我保存而殺死他人可以作為辯解理由——失去了成立的可能性。但它也忽略了一個更加不言自明的事實——如果完全按照法律的字面意義要求做出行為,在一定的條件下,可能違背法律本身所維護的某種價值。理解諸如緊急避險這樣的辯護事由成立根據的一個方式,就是把它作為構成犯罪基礎的道德原則增添的內容。有時候,贊同實施表面上看來是違法行為的理由是如此的強烈,那么現在唯一確定的事情就是必須找到某種理論方法以確保公正處理這樣的案件。
迄今為止,判例法一直抵制緊急避險可以證明我們行為具有正當性這一原則的合理闡釋。在醫療領域之外,緊急避險被認為只是情境脅迫情況下的辯解理由形式。但是,彼特·格拉茲布魯克(Peter Glazebrook)證明了作為證明正當事由的緊急避險,以不完整形式長期存在著。眾所周知的斯蒂恩(Steane)案與亞當斯案(Adams),在道德上具有正當性的行為情況下,很好地解釋了法院傳統上如何尋求解決道德原則與法律原則的艱難協調。在上面的每個案件中,法院認為各被告醫生缺乏承擔刑事責任所必需的基本犯罪意圖。除了分析方面尚存瑕疵,無論從哪個層次來看,這都是無可疵議的。例如,認為運用自己的專業知識來減輕病人痛苦的醫生可以有意殺死病人,這是錯誤的。但是,正如前面解釋的那樣,理論的純潔性(doctrinal hygiene)不鼓勵以這種動機敏感(motive-sensitive)的方式來界定意圖,而要求證明疊加在責任基本要件之上的辯護事由是正當的。按照這種思路,刑法的目的就能合理實現,從而確保決定我們法律義務內容的是法律自身價值而不是個人主體的價值。
正當防衛與緊急避險產生的主要實際問題,乃是確定它們各自發揮作用的范圍,以便確保我們針對他人利益做出行為不論是正當防衛還是緊急避險,都具有正當性,能夠適當地滿足辯護理論的需要。為此,讓我們考察一下常見的“醫生的困境”(doctor’s dilemma)。
案例:A是一家醫院的醫生,該醫院只有一臺救生機(life surport machine),當時病人X正在使用這臺救生機。雖然使用了救生機,但X生命正在衰亡,A就把救生機從X身上撤掉給病人Y使用,這樣可以使Y完全康復。
醫生轉移稀缺的醫療設備明顯是一件“好事”,并且動機良好,不論另一個病人的結果多么糟糕,都不應該承擔刑事責任。但是,我們怎樣對這樣的問題進行解釋呢?很明顯,這不能成立正當防衛或者其他辯護事由。X并沒有不正當地侵犯或威脅Y。那么這構成緊急避險嗎?如果這構成緊急避險,那么證明轉移生命機具有正當性,似乎就要求借助于結果主義的論斷。但是,道德上的證明正當并不只是需要一個幸福計算(felicific calculus)的滿意結果。冥冥中我們的道德直覺——稀缺的醫療資源應該分配給那些最可能獲益的人,需要以這樣的方式表達出來——在任何理論回應中,確保對神圣生命的尊重,就要把稀缺的醫療資源分配給贏得生命的那個人而不是失去生命的那個人。換而言之,我們需要確保把救生機從一個病人身上轉移到另一個病人身上,確實尊重了救生機存在的首要理由——因為人類的同情心力圖使其成員的痛苦減少到最低限度。
正當防衛與緊急避險兩種辯護事由的基礎不同,因此設定界限很重要。緊急避險要求我們為了最佳利益而做出行為——從整體利益的角度進行評價,當我們這樣做的話,我們的行為就具有正當性。但是,正當防衛允許我們把自己的利益放在首位——如果需要的話,我們可以為了保護自己免受不正當侵害而殺人。因此,同時具有緊急避險與正當防衛特性的案件就會出現問題,因為它可能有利于一個人或為了自己的利益而做出行為的某人,能夠把它作為一個正當防衛的辯護事由,同時這些人可能只能采取必要的緊急避險行為避免遭受損害。
正當防衛與緊急避險交叉行為所引起的問題,生動形象地在公眾所熟知的瑪麗與喬迪(Mary and Jodie)連體雙胞胎(the conjoined twins)案中顯露出來。瑪麗的心臟停止了跳動,只能依靠喬迪的心臟供血,喬迪的心臟因此而不堪重負,需要做手術才能挽救喬迪的生命。現在的問題乃是,使兩個連體嬰兒中較強壯的那個幸存下來的機會最大化,其附帶結果乃是較為弱小的那個連體嬰兒就得死亡,那么通過手術將這對連體雙胞胎姐妹倆分開是否合法呢?表面上看來,分體手術是非法的,構成謀殺罪,因為雖然手術是為了挽救喬迪的生命,但肯定是對瑪麗的殺害,并且,從瑪麗自身利益的觀點來看,不存在任何使該手術值得去做的補償措施并因此明確地證明醫療干預具有正當性。盡管如此,很多人的道德直覺還是贊成分體手術。
簡單的功利計算乃是證明正當事由最常遭遇的難題。瑪麗一個人死亡總比瑪麗與喬迪兩個人死亡要好。但是,這種簡單功利計算的方法忽略了一個基本事實——即至少忽略了緊急避險在國內刑法理論中的結構形態。為了挽救一個人的生命就可以殺死另一個人,這絕不能成為辯解的理由。比如說,醫生不能把一個活著的病人的心臟、肝臟、腎臟移植到其他病人身上,雖然僅犧牲一人就可以挽救四個人的生命。與之相悖的乃是,對于傳統刑法理論來說,醫療干預的基本證明正當理由恰恰不是功利主義,而是意思自治。意思自治為醫生能夠做什么設定了界限,并且構成了證明醫生所做出的行為具有正當性的基本框架。醫生在病人同意的情況下促進病人醫療利益的行為是合法的,而且,只要沒有突破社會可接受的邊界,在協調好其他人的利益與病人同意的情況下,醫生所采取的行為同樣可能是合法的。其必然結論乃是,醫生不能在缺乏病人同意的情況下為了病人的利益而做出行為——醫生為了挽救病人生命而截掉病人一條腐爛的腿,如果這樣做與病人的愿望相左的話,醫生的行為就不具有正當性。更不用說了(fortiori),除非病人同意,醫生也不能夠為了一個病人的利益而傷害另一個病人的利益。醫生甚至不能為了較大的利益而造成較小的損害,例如強制輸血。
